Hele groep telt mee bij bepalen 80%-grens (week 18)

Feiten en omstandigheden

De zaak gaat over de vraag of de zogeheten “inhouse-uitzondering” uit richtlijn 2014/24/EU, van toepassing is op opdrachten voor afvalverwerking die zonder openbare aanbesteding zijn gegund aan de bedrijven AF en Irado. AF is een gezamenlijke afvalverwerker die oorspronkelijk door Friese gemeenten werd opgericht, maar inmiddels ook aandeelhouders heeft uit andere provincies. Irado is een vergelijkbare organisatie, opgericht door Zuid-Hollandse gemeenten, en werd in 2017 aandeelhouder van AF. In 2019 besloten de BAR-gemeenten (Barendrecht, Albrandswaard en Ridderkerk) om via Irado het huishoudelijk afval te laten verwerken door AF. Dit leidde tot contracten tussen Irado en AF en tussen BAR en Irado. Het commerciële bedrijf AVR, dat voorheen afval verwerkte voor de BAR-gemeenten, startte een rechtszaak. AVR betoogt dat de opdrachten niet als “inhouse” kunnen gelden, omdat AF mogelijk niet aan de wettelijke voorwaarden voldoet. Het geschil belandde uiteindelijk bij het gerechtshof Den Haag, dat prejudiciële vragen heeft gesteld aan het Europees Hof van Justitie. De rechter vraagt onder meer of bij de toets of meer dan 80% van de activiteiten van AF in opdracht van aandeelhoudende gemeenten wordt uitgevoerd, alleen gekeken moet worden naar de omzet van AF zelf of ook naar de omzet van haar dochterbedrijven (groepsomzet). Verder vraagt hij of inkomsten uit een stortplaats die AF in opdracht van gemeenten beheert, maar die ook door derden wordt gebruikt, meetellen als gemeentelijke opdracht. Het Hof moet nu verduidelijken hoe deze omzetcriteria geïnterpreteerd moeten worden, om te bepalen of de gunningen rechtmatig buiten aanbesteding om hebben plaatsgevonden. De advocaat-generaal zegt o.a. het volgende:

Advies Advocaat-Generaal

Het Europees Hof krijgt van de Advocaat-Generaal het advies om de vragen van het gerechtshof Den Haag als volgt te beantwoorden: Als een overheidsorganisatie (zoals een gemeente) een opdracht geeft aan een eigen organisatie (bijvoorbeeld een afvalverwerker zoals AF), dan geldt een uitzondering op de aanbestedingsplicht als meer dan 80% van de activiteiten van die organisatie bestaat uit werk dat zij uitvoert voor de overheid die haar controleert.

Totale omzet hele groep

Als die organisatie (zoals AF) onderdeel is van een groep van bedrijven waarvoor een gezamenlijke jaarrekening wordt gemaakt, moet je in principe kijken naar de totale omzet van de hele groep om te bepalen of die 80%-grens wordt gehaald. Dit moet gebeuren volgens de regels voor geconsolideerde jaarrekeningen in Europese richtlijn 2013/34. Als die regels niet van toepassing zijn, moet gekeken worden naar het begrip "onderneming" zoals dat wordt gebruikt in het Europese mededingingsrecht.

Ook andere klanten tellen mee bij 80%-regel

Ook als de organisatie geld verdient met diensten aan andere klanten, moet die omzet meetellen bij de 80%-regel. De advocaat-generaal zegt dat richtlijn 2014/24 zo moet worden uitgelegd dat er voor de bepaling van de omzet die door de gecontroleerde rechtspersoon is behaald uit de uitvoering van taken die hem zijn toegewezen door de controlerende aanbestedende diensten, rekening moet worden gehouden met de omzet die is behaald bij derden-gebruikers op markten waar deze rechtspersoon ook met particuliere ondernemers concurreert, voor zover is bewezen dat deze taken hem daadwerkelijk zijn toegewezen door deze aanbestedende diensten.

(VdLC publishers/consultants BV, 8 mei 2025)

Lees de volledige uitspraak op curia.europa.eu